Selivanovsky.ru » Статьи » Хронология » 2005 » Правовое регулирование бирж

А. С. Cеливановский

Правовое регулирование бирж

Сокращения

От автора

Введение. Общая информация о биржах и биржевой деятельности

Организованный биржевой рынок в России

Организованные внебиржевые рынки в России

Глава 1. Анализ действующей нормативной базы о биржах и организованных рынках

1. Общие положения

1.1 Нормативное регулирование деятельности бирж в Российской Федерации

1.2 Понятийный аппарат биржевой деятельности

2. Организаторы торгов

2.1 Правовое положение биржи

2.1.1 Организационно-правовые формы бирж

2.1.2 Корпоративное управление бирж

2.1.3 Лицензирование деятельности бирж

2.1.4 Совмещение видов деятельности

2.1.5 Ограничения правоспособности бирж

2.1.6 Нормативы

2.1.7 Реорганизация бирж

2.1.8 Отзыв лицензии деятельности бирж

2.1.9 Банкротство бирж

2.2 Правовое положение организатора торгов

2.2.1 Организационно-правовые формы организаторов торгов

2.2.2 Лицензирование организаторов торгов

2.2.3 Правоспособность организаторов торгов

2.2.4 Реорганизация организаторов торгов и прекращение деятельности организаторов торгов

3. Участники биржевых торгов

4. Деятельность на организованных рынках

4.1 Профессиональные участники торговли

Профессиональные участники рынка ценных бумаг

Профессиональные участники на товарном рынке

Профессиональные участники на валютном рынке

4.2 Непрофессиональные участники торговли

4.3 Инфраструктура

5. Биржевые товары

5.1 “Реальный” товар

5.2 Ценные бумаги

5.3 Иностранная валюта

5.4 Производные финансовые инструменты

6. Биржевые сделки / сделки на организованным внебиржевом рынке

Понятие «биржевая сделка»

Оферта

Заключение биржевой сделки

Регистрация сделки

Виды биржевых сделок

Обеспечение исполнения обязательств по биржевым сделкам

Общие положения об обеспечении

Требования к обеспечению обязательств для биржевых торгов

Поименованные способы обеспечения обязательств

Залог

Поручительство

Банковская гарантия

Удержание

Другие способы, предусмотренные законом или договором (непоименованные способы обеспечения обязательств)

Условная купля-продажа

Фидуциарный залог

Залог «банковских счетов»

Залог безналичных денежных средств

Залог прав по договору банковского вклада

Способы обеспечения обязательств, используемые на основных российских биржах

Прекращение сделки

Взаимозачет

Правовое регулирование неттинга в Российской Федерации

7. Организация торгов

Принципы торговли

Раскрытие информации

«Биржевая тайна»

Реклама на рынке ценных бумаг

Инсайдерская информация (инсайдерская торговля)

Манипулирование ценами

Управление рисками

Биржевые торги

Внебиржевые торги

8. Государственное регулирование биржевой деятельности

8.1 ФСФР

8.2 Центральный банк РФ

8.3 Споры между регуляторами

9. Международное частное право

10. Ответственность за нарушение нормативных актов о биржевой деятельности

10.1 Ответственность за нарушения законодательства РФ о ценных бумагах

10.2 Ответственность за нарушения законодательства РФ о товарных биржах и биржевой торговле

10.3 Ответственность за нарушения законодательства РФ о валютном регулировании и валютном контроле

Глава 2. Международный опыт регулирования организаторов торговли и бирж

Организационно - правовая форма современных фондовых бирж

Члены фондовой биржи и участники биржевых торгов

Организация биржевой торговли

Обеспечение прозрачности и эффективности рынка и честных правил торговли

Организованные внебиржевые рынки

Тенденции развития и перспективы рынка производных финансовых инструментов

Мировой рынок производных финансовых инструментов – состояние и тенденции развития

Биржевые производные финансовые инструменты

Внебиржевые (over-the counter) производные финансовые инструменты

Генеральные соглашения

Исполнение и расчеты по торговым операциям

Сбор данных

Расчеты

Неттинг при закрытии сделки

Обеспечение исполнения обязательств

Правовое регулирование ликвидационного неттинга в законодательстве отдельных стран

Неутешительные выводы в заключение

ПРИЛОЖЕНИЯ

Использованные материалы:

Сокращения

От автора

Настоящая книга представляет собой описание нормативного регулирования организованных рынков, прежде всего бирж.

По существу организованные рынки представляют собой огромный комплекс отношений, которые теснейшим образом взаимосвязаны. Это и достаточно немногочисленные специальные «биржевые» правила, и вопросы гражданского права, и корпоративные отношения и многие другие.

К сожалению, правовое регулирование биржевой деятельности не привлекает внимание исследователей. Об этом говорит и то факт, что на данную тему практически отсутствуют монографии.

Единственной работой, попавшейся в поле зрение автора, является книга Белых В.С., Винниченко С.И. «Биржевое право. Краткий учебный курс», изданная в 2002 году издательством «Норма». К сожалению, указанное пособие не дает полной картины правового регулирования биржевой деятельности.

Настоящая работа призвана восполнить незаслуженный, по мнению автора, пробел. Возможно ряд вопросов раскрыты недостаточно глубоко. Целью настоящей книги является составление и представление читателям по возможности полной картины правового регулирования бирж, внебиржевых организованных рынков, участников организованных рынков, организованной торговли.

Автор не ставит перед собой задачу показать все возможные научные взгляды на правовое регулирование организованной торговли. Автор также не исключает, что некоторые положения настоящей работы могут оказаться спорными или содержать неточности.

Если данная книга поможет по-новому взглянуть на правовое регулирование биржевой деятельности, автор будет считать свою работу удачной.

Автор выражает искреннюю благодарность В.Р. Гафаровой за помощь в подготовке материалов к настоящей работе, А.И. Шило и В.О. Соколову за предоставленные материалы и помощь в осознании некоторых аспектов деятельности организованных рынков.

Приведено по состоянию на 1 января 2005 года.

Введение. Общая информация о биржах и биржевой деятельности

Организованный биржевой рынок в России

Современная история бирж в России начинается с середины восьмидесятых годов прошлого века. Практически с началом развития кооперативного движения был дан старт развитию товарных бирж: в соответствие с решениями советского руководства продажа фондируемых ценностей и остатков товарно-материальных запасов государственных предприятий развивающейся частной сфере была возможна исключительно через механизм биржевых торгов.

Такие решения заложили основу тесным контактам руководства первых бирж с как с партийно-хозяйственной номенклатурой того времени, так и с первыми руководителями частных предприятий, а сами биржи стали создаваться во всех достаточно больших городах. За пять – шесть лет (до 1991 года) число бирж превысило 2000. СССР обогнал по этому показателю все страны мира.

Особенностями биржевой торговли в это время стали проведение голосовых торгов по чрезвычайно широкому спектру сырья и товаров народного потребления, от носков до самолетов. Стоимость членства на биржах была несопоставимо высокой по сравнению с затратами на организацию деятельности, а доходы бирж и брокерских контор превосходили любые нормы рентабельности.

Следует признать, что в описанное время биржи стали важным инструментом информирования о ценах на различные товары в разных регионах страны, а сами механизмы биржевой торговли использовались наиболее развитыми брокерскими конторами для максимально быстрого (для того времени) выравнивания ценовых диспропорций.

Реальной стандартизации товара не происходило, фактически каждая партия товара выставлялась на торги отдельным лотом в биржевом бюллетене. Кроме того, так как все такие биржи не брали на себя и не контролировали исполнение заключенных сделок,

В отсутствие специального регулирования биржевой деятельности, на таких площадках стали процветать многочисленные нарушения принципов свободной и равноправной торговли. Например, на многих биржах были созданы т.н. «нулевые» брокерские конторы, принадлежащие руководителям самой биржи. Такие брокеры находились в максимально привилегированных условиях по сравнению с остальными членами биржи, «снимали сливки» с выставленных для торгов товаров. Кроме этого, большинство бирж стали разрешать договорные сделки, когда сделка регистрировалась биржей без публичного выставления товара на торги, только при соответствующих заявлениях продавца и покупателя товара.

Выполняя фактически только информационные функции, такие биржи очень скоро, к 1992 году, стали испытывать проблемы. У этих проблем были три основные причины. Во-первых, запасы государственных предприятий стали заканчиваться. При этом значительная часть директоров предприятий, накопив средства, стала участвовать в приватизации предприятий, и продажа имущества этих предприятий потеряла смысл. Во-вторых, к 1992 году начали действовать первые российские законы по свободе торговли и исчезла практическая разница между ценами получения имущества предприятиями и его реальными ценами. Наконец, в-третьих, развитие коммуникационных технологий, процессы приватизации и восстановления контактов между предприятиями, высокие комиссионные сборы бирж, отсутствие их ответственности, сделали такие услуги таких бирж ненужными.

С принятием в 1992 году Закона РФ «О товарных биржах и биржевой деятельности» появилось формальное регулирование деятельности бирж. Требования данного закона и проведенное вслед за его принятием (в 1994 году) лицензирование бирж, существенно сократило их количество: из более чем 2000 остались менее 300. Дальнейшая надзорная работа Комиссии по товарным биржам, несмотря на отсутствие требований к величине уставного капитала (собственных средств) товарных бирж, привела к сокращению количества действующих лицензий до 60 (из них около 10 – лицензии, выданные фондовым и валютным биржам на работу с производными финансовыми инструментами).

В настоящее время, за исключением секций производных финансовых инструментов, объемы торгов в товарных секциях бирж и на товарных биржах весьма незначительны (совокупно в пределах 1 млрд. рублей). При этом дополнительным исключением являются проводимые рядом товарных бирж аукционы по продажам квот на вылов морских биологических ресурсов² и экспортных квот на сахар, зерновые интервенции.

До последнего времени ни одна из существующих товарных бирж не имела современной электронной торговой системы с удаленными рабочими местами; система гарантий и расчетов не предусматривает ответственности биржи за исполнение обязательств по итогам сделок. Уставные капиталы находятся на чрезвычайно низком уровне, а рискованность вложений средств и реальный размер собственных средств не оценивается.

Проходящие сделки реально только регистрируются на биржах для налоговых целей (например, до последнего времени на одной из бирж регистрировались сделки по купле-продаже медикаментов).

Таким образом, существующие товарные биржи не исполняют своих функций по установлению публичных цен на значимые товары и обеспечению гарантий расчетов.

Начиная с 1992 года, в России стали образовываться еще два вида бирж: валютные и фондовые биржи.

9 января 1992 году на базе Центра проведения межбанковских валютных операций (валютной биржи) Банка России была учреждена Московская межбанковская валютная биржа. Хотя ММВБ официально была зарегистрирована только 16.03.1992, первые торги на ней состоялись уже 14 января 1992 года. Далее (с мая 1992 года по апрель 1994 года) была образована межрегиональная сеть валютных бирж.

Система валютных бирж была создана под проведение государственной задачи определения курса рубля и служила исключительно целям денежно-кредитной политики Банка России. При этом, несмотря на получение лицензий валютными биржами, самого положения о лицензировании и вообще формальной процедуры лицензирования никогда не существовало. Банк России управляет деятельностью валютных бирж через участие в капитале (прямое участие – ММВБ и СПВБ, участие через ММВБ и госбанки – в других валютных биржах), а также через институт «представителей Банка России на валютных биржах», которые входят в состав Биржевого Совета.

27 июня 1995г. Центральный банк РФ опубликовал перечень межбанковских валютных бирж, получивших лицензию Банка России по состоянию на 28 июня 1995 года на проведение операций по купле - продаже иностранной валюты за рубли и организацию расчетов по заключенным сделкам³:

До 1999 года торги на валютных биржах проводились в обособленных сессиях, когда участники торговли работали на каждой площадке отдельно. С 1999 года проводится Единая торговая сессия межбанковских валютных бирж (ЕТС). При этом ММВБ является администратором общей торговой системы, в которой работаю все биржи (с единой системой заявок).

Введение ЕТС существенно повысило ликвидность торгов, особенно для межрегиональных участников, но, одновременно, способствовало потере значения и самостоятельности региональными валютными биржами, которые, в данном своем качестве, превратились только в технические центры доступа к торгам ММВБ.

На сегодняшний день существуют 8 валютных бирж, процентные доли в оборотах которых за период с 1 января 2004г. по 31 октября 2004г. оказаны в следующей таблице:

*- без учета сделок СВОП

Обращает на себя внимание тот факт, что доля всех региональных валютных бирж находится в пределах 10% от общего объема торгов.

В 1992г. берет старт сегмент фондовых бирж. Первоначально эти биржи образовывались для торгов приватизационными чеками (ваучерами), а также акциями АО «МММ». Уже затем стали развиваться сегменты негосударственных ценных бумаг, ГКО/ОФЗ и муниципальных ценных бумаг.

Развитие сегмента негосударственных ценных бумаг стало происходить одновременно с приватизацией и имело целью создать рынок перераспределения собственности на акции предприятий. В эти процессы с момента своего создания стала активно вмешиваться Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, что сразу стало ограничивать конкуренцию на данном сегменте рынка. Так, Законом «О РЦБ» было предписано, что все фондовые биржи должны иметь статус некоммерческих партнерств. Это привело к закрытию всех фондовых бирж, созданных как акционерные общества, так как преобразование в этот статус из хозяйственного общества невозможно.

В 1992-1993 годах на базе Российской торговой системы «Портал», образованной ПАУФОР (Профессиональной ассоциацией участников фондового рынка), с использованием доработанного программного обеспечения одного из сегментов NASDAQ, была создана РТС – организатор торговли, обеспечивающий заключение сделок с акциями и облигациями крупными участниками фондового рынка. Создание этой площадки стало ответом на потребности западных, прежде всего американских, инвестиционных компаний по участию в приватизации и дальнейшей работе с российскими активами, и напрямую финансировалось из соответствующих западных фондов. В этой работе принимали участие и специалисты ФКЦБ, что позволяет говорить о формировании РТС как организатора торговли, имеющего тесные связи с ФКЦБ как одним из регуляторов рынка. Понятно, что интересы РТС в таком случае получали приоритет перед интересами других бирж.

Сама торговля в РТС, хотя и велась в электронной форме, долгое время также представляла по сути доску индикативных объявлений: часть участников (маркет-мейкеры) имели право выставлять заявки в торговую систему, остальные участники могли созвониться с маркет-мейкером и совершить сделку на предложенных условиях. При этом маркет-мейкеры имели право изменить цену котировок в пределах 10% от выставленных в системе. Расчеты по сделкам РТС не гарантировала, большая их часть проходила через компании, расположенные в оффшорах, в режиме Т+3⁴ с денежными расчетами в долларах США. Стороны сделки могли согласовать другой режим исполнения сделок, в том числе несовпадение лиц, передающих/ принимающих ценные бумаги и получающих/ уплачивающих денежные средства.

Напротив, организация торгов в фондовой секции ММВБ была построена на принципах, аналогичных использованным в межбанковской практике, т.е. с расчетами в рублях через открытые в Расчетной Палате ММВБ счета, более жесткому соответствию требованиям банковского надзора.

Приведенные различия стали одной из причин предпочтения кредитными организациями работы через Фондовую Секцию ММВБ. (Кроме того, этому способствовала централизация торговли и расчетов по сектору государственных бумаг и валюте: в рамках ММВБ у кредитных организаций резко сокращается срок переброски средств между рынками).

Несмотря на создания в РТС в 1997 году параллельных торгов в Системе гарантированных котировок (СГК), аналогичной по принципам построения системе торгов на ММВБ, существенного перераспределения клиентской базы участников торгов не произошло, что очевидно увеличивает возможности ММВБ по объемам торгов.

В последние годы фондовые биржи вынуждены были исполнять многочисленные требования постановлений ФКЦБ, как по организации торговли, так и по клирингу, что значительно сократило количество фондовых бирж. Кроме этого, ряд валютных бирж имеют лицензию организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Особо следует обратить внимание на введенные РТС и ММВБ системы маржинальной торговли и клиентского доступа (шлюзы).

Системы позволяют брокерским конторам предоставлять своим клиентам прямые терминалы бирж, когда клиент может фактически совершать сделку со своего терминала, с прохождение заявки через сервер брокерской конторы, на котором сверяется сумма обеспечения.

Системы маржинальной торговли предоставляют клиенту т.н. «плечо», позволяя заключать сделки без их полного обеспечения деньгами/бумагами.

Будучи совмещенными, такие системы позволяют существенно сократить затраты брокерских контор на обслуживание клиентов, а также, по сути, обеспечить скрытое кредитование инвестиционными компаниями своих клиентов (прямое кредитование участниками торговли иначе отражается в учете как у брокеров, так и у клиентов; кроме того, в этом случае брокеры должны показывать процентные доходы).

Эти меры позволили довести до максимума спекулятивное привлечение клиентов, прежде всего физических лиц, к торгам на фондовом рынке: с момента их введения объемы торгов на биржах выросли более чем в пять раз, а объемы торгов компаний через шлюзы составляют более 70% объема торгов акциями.

Минусом такой системы стал полностью спекулятивный характер ликвидности на торгах акциями, а также существенный разрыв в оборотах торгов по шести-семи крупнейшим эмитентам (60% процентов оборота по акциям приходится на 2 эмитентов - ОАО «Лукойл» и РАО «ЕЭС»): это объясняется «эффектом толпы» - физические лица стремятся работать на рынках с большой ликвидностью.

К настоящему моменту на рынке присутствует девять юридических лиц, имеющих указанные лицензии, большинство из них входят в две финансовые группы (ММВБ и РТС):

Из названных бирж самостоятельные торги по акциям и облигациям проводят ММВБ, РТС, СПВБ и МФБ, при этом доля МФБ практически незаметна (менее 0,1 %).

В следующей таблице показан объем сделок (в млрд. долларов США) только на биржевом фондовом рынке в собственных торговых системах ММВБ, РТС и СПВБ, причем рынок ГКО/ОФЗ на ММВБ из рассмотрения исключен.

Биржа	Акции и облигации		Доля биржи, %
	2 квартал	3 квартал	2 квартал	3 квартал
ММВБ**	37.78	32.73	83.3	82.4
РТС***	7.00	6.35	15.4	16.0
СПВБ****	0.58	0.64	1.3	1.6
Всего	45.36	39.72	100.0	100.0

** - с учетом сделок через РВБ, без учета рынка ГКО/ОФЗ

***- суммарный объем на классическом и биржевом рынках РТС

****- объем торгов в собственной торговой системе

Доля региональных валютных бирж в этих торгах также незначительна.

Фондовая биржа «Санкт-Петербург» работает в единой расчетно-клиринговой системе с РТС, торгует исключительно акциями «Газпрома» (МФБ и Фондовая биржа «Санкт-Петербург» остались единственными биржами, где разрешена указанная торговля).

При этом необходимо отметить, что основная доля оборота акций приходится на бумаги 6-7 эмитентов.

Одновременно, с 1993 года на остающихся фондовых биржах и организаторах торговли развиваются торги государственными и муниципальными ценными бумагами.

Торги ГКО/ОФЗ организуются исключительно в системе валютных бирж, торги муниципальными бумагами проходят на двух биржах, ММВБ и СПВБ самостоятельно.

Следующая таблица показывает объемы торгов и их распределение среди бирж на рынке ГКО/ОФЗ.

Данный рынок достаточно стабилен по своим объемам, большая часть которых покупается Сбербанком РФ.

Следующая таблица показывает соотношение объемов торгов муниципальными ценными бумагами (в млрд. долларов США):

Таким образом, объем торгов муниципальными облигациями сопоставим с объемом торгов ГКО/ОФЗ, существенно меньше объема торгов корпоративными акциями и облигациями.

С 1993 года на разных биржах проводятся торги деривативами (производными финансовыми инструментами или срочными сделками). Этот рынок пережил несколько взлетов и падений. Первые биржи, начавшие торги этими инструментами, не прошли через ряд биржевых кризисов.

Наиболее популярным инструментом в 1993 – 1996 годах был фьючерсный контракт на курс доллара США, лидером среди бирж – Московская товарная биржа. В конце 1995 – начале 1996 года объем открытых позиций на этой бирже превысил 100 млн. рублей. Однако, проблемы с размещением средств привели к неспособности биржи проводить платежи и ее краху. Практически одновременно произошел другой биржевой крах – МЦФБ, также по причине неадекватного управления рисками, связанными с принимаемыми в обеспечение активами.

После этого, одновременно с введением валютного коридора, интерес участников торгов перешел в сегмент контрактов на корпоративные ценные бумаги (акции РАО «ЕЭС») и контрактов, связанных с ГКО/ОФЗ. До конца 1997 года развивался практически исключительно этот сегмент рынка, при этом рынок характеризовался исключительной спекулятивной активностью: объем открытых позиций в 150-200 млн. долларов был равен ежедневному обороту торгов. Торги реально проводились на двух площадках: Российской бирже и СПб фьючерсной бирже. В июне 1998 года Российская биржа стала неплатежеспособной, опять таки по причине неадекватных бумаг, принимаемых в обеспечения позиций и проводимого таким образом мошенничества руководства биржи: три неплатежеспособные фирмы, имевшие открытые позиции против всего остального рынка, принадлежали руководителю биржи и его первому заместителю. Общий долг биржи перед участниками составил в итоге 25 млн. долларов США.

В конце 1996 года стартовала срочная секция ММВБ, которая пришла к своему пику активности накануне августовского кризиса: объем открытых позиций к этому моменту почти дошел до уровня в 1 млрд. долларов США. При этом закрытие торгов было произведено во второй половине дня 17.08 1998 по котировальной цене 14.08.1998 года (т.е. после половины дня торгов) и не было предусмотрено действующими на том момент нормативными документами биржи.

На сегодняшний день торги стандартными контрактами проводят три биржи: ММВБ, РТС и СПВБ. Распределение открытых позиций между площадками по состоянию на 15.11. 2004 и объемы торгов за 2003 и 2004 год показаны в таблицах ниже.

	Объем торгов, руб.			Среднемес. Курс USD	Объем торгов, USD
Месяц, год	FORTS	СПВБ	ММВБ		FORTS	СПВБ	ММВБ
январь, 2003	9 500 000 000	384 432 187	1 290 076 275	31,8157	298 594 867	12 083 103	40 548 437
февраль, 2003	9 137 000 000	1 066 105 229	1 234 905 723	31,7022	288 213 234	33 628 722	38 953 286
март, 2003	11 157 000 000	1 917 158 065	98 017 530	31,4533	354 716 470	60 952 545	3 116 289
апрель, 2003	14 642 674 549	3 294 485 697	12 689 342	31,2118	469 139 266	105 552 616	406 556
май, 2003	23 966 270 005	5 306 039 050	9 096 612	30,9175	775 168 960	171 619 396	294 222
июнь, 2003	18 162 664 297	3 702 176 230	2 323 716	30,4806	595 875 327	121 459 904	76 236
июль, 2003	22 418 719 665	3 189 292 355	3 967 592	30,3603	738 422 522	105 048 162	130 684
август, 2003	16 167 394 500	7 189 008 618	12 281 350	30,3417	532 844 642	236 935 192	404 768
сентябрь, 2003	22 418 719 665	25 186 162 517	275 701	30,5943	732 774 395	823 230 553	9 012
октябрь, 2003	28 781 269 009	4 479 144 502	186 873 560	30,1647	954 137 007	148 489 545	6 195 105
ноябрь, 2003	22 655 667 805	155 738 310	163 547 232	29,8116	759 961 217	5 224 082	5 486 025
декабрь, 2003	17 388 306 563	29 715 098 495	492 877 196	29,4476	590 483 708	1 009 085 127	16 737 452
Среднегодовые:	18 032 973 838	7 132 070 105	292 244 319	30,6918	590 860 968	236 109 079	9 363 173

	Объем торгов, руб.			Среднемес. Курс USD	Объем торгов, USD
Месяц, год	FORTS	СПВБ	ММВБ		FORTS	СПВБ	ММВБ
январь, 2004	17 993 814 448	314 957 544	972 370 546	28,8570	624 430 302	10 914 440	33 569 058
февраль, 2004	21 227 123 437	587 727 517	937 481 730	28,5135	744 489 405	20 612 239	32 885 029
март, 2004	27 679 497 291	26 880 933 928	275 512 800	28,5286	970 276 645	942 243 762	9 657 838
апрель, 2004	32 730 418 241	848 374 520	365 092 900	28,6856	1 140 216 767	29 574 894	12 708 943
май, 2004	24 988 507 990	1 323 867 583	51 106 621	28,9892	861 810 386	45 667 587	1 762 175
июнь, 2004	36 455 905 423	40 753 527 147	160 966 280	29,0297	1 255 827 926	1 403 855 146	5 542 823
июль, 2004	25 344 944 552	2 062 607 968	208 660 500	29,0819	871 655 981	70 924 050	7 174 766
август, 2004	21 268 080 161	1 372 842 874	953 727 400	29,2193	727 898 010	46 984 135	32 639 232
сентябрь, 2004	29 120 856 995	22 444 117 771	167 542 275	29,2221	996 563 200	768 053 348	5 731 204
октябрь, 2004	29 822 564 692	31 659 774 150	468 446 050	29,0703	1 024 777 129	1 089 076 279	16 123 326

При этом существует разделение бирж по инструментам:

Таким образом, приведенные данные показывают процессы консолидации вокруг двух биржевых систем – РТС и ММВБ, при этом рынок деривативов растет главным образом на СПВБ.

Следует также отметить начавшиеся значительные усилия по переводу активности участников финансового рынка с биржевых площадок России на западные биржи. Это касается как спекулятивных операций физических лиц через букмекерские конторы, так и активное привлечение предприятий – эмитентов и хеджеров на западные биржи. Немецкой биржей учреждена даже специальная биржа “Eurex” (Вена), ориентированная на эмитентов и хеджеров Центральной и Восточной Европы. Американские биржи ввели новые деривативы, ориентированные на предприятия РФ: фьючерсные контракты на доллар/рубль (CME, Чикаго) и на цену пшеницы в Черноморском регионе (CBOT).

При этом следует отметить, что несовершенство правового регулирования привело к тому, что на рынке появляются такие участники как букмекерские конторы, которые осуществляют деятельность по заключению пари, исход которого зависит от изменения курсов (цен) валют на международном валютном рынке (FOREX). Расчеты по таким сделкам осуществляются через уполномоченный банк. Таким образом, с формальной точки зрения такие конторы не нарушают действующее законодательство.

Однако отметим, что организованная система заключения пари несет в себе существенный риск – в случае серьезного изменения экономической ситуации, или неисполнения такой букмекерской конторой («организатором массовых пари»), или иного нежелательного события обязательства по пари не обеспечиваются судебной защитой:

«Статья 1062 ГК РФ. Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них

Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса.»

Для участия в работе букмекерских контор граждане подписывают ряд документов, которые прямо говорят, что все сделки – пари.

В итоге, в настоящее время имеется следующее состояние развития биржевого дела в России:

• репрезентативные торги классическими биржевыми товарами отсутствуют, товарные биржи существуют за счет проведения разовых аукционов по государственным заказам и за счет справок, выдаваемых для налоговых целей;

• Закон о биржах безнадежно устарел;

• система биржевой торговли иностранной валютой построена с тотальным участием Банка России не только как регулятора валютного рынка, но и как активнейшего участника торгов, и одновременно основного акционера крупнейшей российской биржи ММВБ. Что привело к фактическому монополизму ММВБ и потере самостоятельности практически всех других валютных бирж;

• нормативные акты по валютным биржам практически отсутствует. Регулирование валютных бирж фактически осуществляется Банком России на внеправовом уровне;

• система биржевых торгов корпоративными акциями и облигациями сводится к торгам на двух биржах, РТС и ММВБ; при этом торги носят ярко выраженный спекулятивный характер и ликвидны по акциям менее десяти эмитентов;

• система регулирования фондового рынка чрезвычайно бюрократизирована и страдает излишними подробностями, установленными Постановлениями ФКЦБ;

• система торговли на рынке ГКО/ОФЗ существует исключительно в системе валютных бирж, при этом значительная доля покупки этих облигаций приходится на государственные банки;

• биржевая торговля муниципальными ценными бумагами находится на двух биржах: ММВБ и СПВБ, с доминированием первой;

• рынок фьючерсных и опционных контрактов реально существует на трех биржах: СПВБ, РТС и ММВБ, с доминированием двух первых (по разным классам базовых активов);

• усиливается агрессивное стремление западных бирж (прежде всего немецких) по захвату биржевого деривативного рынка и рынков привлечения капитала.

Организованные внебиржевые рынки в России

В последнее время в РФ сложилась и своя инфраструктура организованных внебиржевых рынков. По своей структуре их можно разделить на четыре основные категории:

• информационные системы, использующие международные правила;

• межбанковские брокеры;

• представляющие брокеры;

• организаторы торговли «биржеподобного» типа.

В первом случае финансовые организации, в основном, банки, заключают сделки с помощью информационных систем типа Рейтер и Блумберг; при этом сделки совершаются с использованием взаимных лимитов по широкому кругу инструментов, основываются на иностранном праве и правилах Международной ассоциации по свопам и деривативам (ISDA). Последняя по своей сути является саморегулируемой организацией. Расчеты проводятся сторонами сделки самостоятельно. Объем сделок следует оценивать в миллиардах долларов в день, он не является публичным.

Во втором случае, могут использоваться как правила ISDA, так и иные договоренности сторон. Отличием от первого варианта является наличие центрального агента – межбанковского брокера, который несет риски неисполнения сделок контрагентами, являясь юридически стороной каждой сделки. Такой способ позволяет банкам либо работать с теми контрагентами, на которых нет лимитов у данного банка, либо (в случае крупного банка) не информировать рынок о своих намерениях (более мелкие участники рынка начинают изменять свои оферты, если им известно о намерениях крупного участника торгов). По сути, такой способ торговли является комбинацией анонимной и адресной торговли.

Ряд участников рынка, так называемые «представляющие брокеры», предоставляют услуги по заключению договоров с крупными иностранными брокерскими конторами для работы на иностранных биржах, и дальнейшей поддержки такой работы. Аналогичные услуги оказывают и букмекерские конторы. Участник получает доступ к соответствующему порталу брокерской конторы, соответствие информации на котором информации биржи никто не проверяет. Торговля организуется при этом по правилам соответствующей биржи и нормам, установленным договором клиента с соответствующей брокерской конторой. При этом чаще всего регистрации клиентов на иностранной бирже не происходит, средства обеспечения поступают иностранному юридическому лицу, защита интересов клиентов и подтверждение обязательств становиться проблематичным. Часть таких организаций использует принцип финансовой пирамиды.

Наконец, последняя часть организаторов торговли: юридические лица, основанные на членстве, устанавливающие правила заключения сделок и проводящие соответствующие торги, но не соответствующие квалифицирующим принципам биржи с точки зрения обеспечения гарантий исполнения сделок и/или равноправия участников на торгах. Такими организаторами торговли являются РТС (в части «классического рынка»), АТС (торги электроэнергией, имеется ограничения по продавцам, невозможность закрыть позицию, прочие нарушения биржевых принципов), а также ряд сбытовых организаций при предприятиях ТЭК (Межрегионгаз, Сибнефть и пр.).

Глава 1. Анализ действующей нормативной базы о биржах и организованных рынках

1.Общие положения

11Нормативное регулирование деятельности бирж в Российской Федерации

В настоящее время в российском законодательстве отсутствует единый нормативных акт, регулирующий деятельность бирж, биржевую деятельность, деятельность на внебиржевой организованном рынке. В законах упоминаются четыре вида бирж: товарные, валютные, фондовые и инвестиционные. В отношении первых трех сформированы практически самостоятельные нормативные базы. Как указано в вводном разделе настоящего отчета, фактически действуют биржи трех видов: товарные, валютные и фондовые (при этом практически все биржи являются универсальными).

В отношении каждого из видов бирж сформирована своя нормативная база.

Рассмотрим состав нормативной базы каждой из бирж.

ФОНДОВАЯ БИРЖА⁵

Законодательный уровень

Подзаконный уровень

Регулятором для рынка ценных бумаг является Федеральная служба по финансовым рынкам (до апреля 2004 года – Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг⁶).

ТОВАРНАЯ БИРЖА

Законодательный уровень

Подзаконный уровень

Регулятором для товарных бирж в течение долгого времени была Комиссия по товарным биржам при Государственном антимонопольном комитете (впоследствии – Министерстве по антимонопольной политике РФ). После реорганизации Правительства РФ функции регулирования товарных бирж переданы ФСФР.

ВАЛЮТНАЯ БИРЖА

Правовое регулирование валютных бирж лишь обозначено в Валютном законе и Законе о ЦБ РФ. Фактически регулирование валютных бирж ведется на внеправовом уровне.

Законодательный уровень

Подзаконный уровень

Локальный уровень

Чрезвычайно важным в биржевой торговле является локальный уровень – нормативные акты бирж. Ряд локальных нормативных актов должны быть разработаны и приняты в соответствии с требованиями нормативных актов регуляторов (ФКЦБ, КТБ МАП РФ). Кроме того, организаторы торговли, прежде всего, биржи принимают локальные акты для наиболее эффективной организации торгов.

Приведем некоторые из локальных актов:

• Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (утверждены на заседании Биржевого Совета ММВБ Протокол № 38 от 19 мая 2004г.)

• Правила торговли Некоммерческого партнерства «Фондовая биржа РТС» (утверждены Советом директоров Некоммерческого партнерства «Фондовая биржа РТС» 24 февраля 2004г.)

• Правила проведения операций с использованием электронной торговой системы RTS Money (утверждены Совет директоров НП «Фондовая биржа РТС» 14.07.2004г., согласованы Совет директоров НКО «Расчетная палата РТС» (ООО) 14.07.2004г.)

12Понятийный аппарат биржевой деятельности

Основу понятийного аппарата составляют понятия, установленные на уровне законов.

2.Организаторы торгов

Выделяют следующие виды организованных рынков: биржевой и внебиржевой.

Организованные рынки характеризуются следующими чертами:

1. на них устанавливаются стандартные требования к товарам, которые допускаются к торговле, и сделкам, которые совершаются;

2. на них устанавливаются стандартные единообразные процедуры торгов;

3. к торгам допускаются ограниченный круг лиц.

В отношении биржи устанавливаются довольно строгие правила, в то время как организованные внебиржевые рынки имеют больше свободы для установления иных правил.

Рассмотрим более предметно, в чем могут быть основные различия между организованным биржевым и внебиржевым рынками.

21Правовое положение биржи

Как уже отмечалось, в настоящее время фактически сложилась следующая специализация бирж: товарные, фондовые и валютные биржи. При этом требования к биржам разных видов предъявляются разные.

Как уже отмечалось, в настоящее время фактически сложилась следующая специализация бирж: товарные, фондовые и валютные биржи. При этом требования к биржам разных видов предъявляются разные.

2.1.1Организационно-правовые формы бирж

Фондовой биржей признается организатор торговли на рынке ценных бумаг, отвечающий требованиям, установленным главой 3 Закона «О РЦБ».

Юридическое лицо может осуществлять деятельность фондовой биржи, если оно является некоммерческим партнерством или акционерным обществом¹⁶.

Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных п. 2 ст. 2 ФЗ «О НКО».¹⁷

Акционерным обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций.¹⁸

Акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.¹⁹

Следует отметить, что лицо, имеющее лицензию товарной или валютной биржи, может получить лицензию организатора торгов ценными бумагами (а не фондовой биржи). В соответствии с данной лицензией такая биржа вправе организовывать торги ценными бумаги, за изъятиями установленными действующими нормативными актами.⁴⁷ Специальных требований к лицу, ходатайствующему о выдаче лицензии организатора торов на рынке ценных бумаг, не установлены.

Под товарной биржей понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.⁴⁸

В Законе нет прямого указания на организационно-правовую форму товарной биржи.

Представляется, что на основании текста Закона о биржах применительно к возможным организационно-правовым формам можно отметить следующее.

1. Товарная биржа может учреждаться в форме хозяйственного общества. Закон о биржах⁴⁹ содержит указание на уставной капитал товарной биржи. Так, согласно ГК РФ, уставной капитал образуется в обществе с ограниченной ответственностью⁵⁰, обществе с дополнительной ответственностью⁵¹, в акционерном обществе⁵².

2. Товарная биржа может учреждаться в форме некоммерческих организаций, таких как некоммерческое партнерство⁵³ и ассоциаций и союзов⁵⁴. На возможность организации товарной биржи в форме биржевых ассоциаций и союзов указывает Закон о биржах⁵⁵. Из формулировок Закона о биржах⁵⁶ следует, что биржа может представлять собой организацию, основанную на членстве, такими, согласно ФЗ «Об НКО», являются некоммерческое партнерство и объединению юридических лиц (ассоциации и союзы).

3. Закон о биржах содержит определенные противоречия. Упоминается об уставном капитале товарной биржи, в то же время в статье 14 Закона о биржах членами товарной биржи называются физические и юридические лица), которые вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи. Представляется, что подобное противоречие норм в Законе о биржах обусловлено несовершенной юридической техникой, отсутствием на момент принятия Закона о биржах (1992г.) концепции разработанных биржевых и гражданско-правовых понятий.

Валютные биржи - юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ⁷⁶.

Ч.1 п.1 Положения о порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (утв. ЦБ РФ 16.06.1999 № 77-П): Межбанковские валютные биржи - специализированные биржи, имеющие лицензии Банка России на организацию операций по купле - продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на них сделкам.

2.1.2Корпоративное управление бирж

Как уже неоднократно указывалось ранее, особых требований к валютным биржам публично не предъявляется – отсутствуют нормативные акты их устанавливающие.

К корпоративному управлению товарных бирж специальные требования также не установлены, за исключением нормы КоАП запрещающей служащим товарных бирж участвовать в биржевых сделках, создавать собственные брокерские фирмы и использовать служебную информацию, под страхом наложения административного штрафа.⁷⁷

На уровне федерального законодательства никаких особенностей корпоративного управления для фондовых бирж не установлено.

Однако ФКЦБ утвердила Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг⁷⁸, которым ввела специальные требования.

Установлено, что фондовая биржа должна иметь коллегиальный исполнительный орган управления⁷⁹, а фондовая биржа, являющаяся акционерным обществом, должна иметь совет директоров, члены которого избираются кумулятивным голосованием⁸⁰.

Таким образом, управление фондовой биржей, которая является акционерным обществом, состоит из:

• Общего собрания акционеров,

• Совета директоров,

• Коллегиального исполнительного органа,

• Единоличного исполнительного органа.

К составу Совета директоров предъявляется требование - не менее половины членов совета директоров фондовой биржи должны отвечать следующим требованиям:

1. не являться на момент избрания и в течение 3 лет, предшествующих избранию, должностными лицами или работниками фондовой биржи;

2. не являться должностными лицами другого общества, в котором любое из должностных лиц фондовой биржи является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям;

3. не являться супругами, родителями, детьми, братьями и сестрами должностных лиц фондовой биржи;

4. не являться аффилированными лицами фондовой биржи и ее аффилированных лиц;

5. не являться сторонами по обязательствам с фондовой биржей, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров фондовой биржи;

6. не являться представителями государства;

7. не являться членом совета директоров фондовой биржи более 5 лет.

Кроме приведенной выше структуры управления, введено правило, в соответствии с которым фондовая биржа должна иметь специальный комитет совета директоров⁸¹ по аудиту, к функциям которого относятся оценка кандидатов в аудиторы⁸² и предоставление результатов такой оценки совету директоров (иному уполномоченному органу) фондовой биржи, рассмотрение заключения аудитора фондовой биржи до его представления высшему органу управления фондовой биржи, а также оценка эффективности действующих на фондовой бирже процедур внутреннего контроля и подготовка предложений по их совершенствованию.

Сотрудники фондовой биржи поражены в некоторых правах – они не могут быть работниками и (или) участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся участниками торгов на данной и (или) иных фондовых биржах. К таким лицам относятся:

• Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа,

• Руководитель контрольного подразделения (контролера) фондовой биржи,

• другие работники фондовой биржи.⁸³

Фондовая биржа должна иметь биржевой совет. При наличии на фондовой бирже нескольких секций (торговых площадок, подразделений, отделов и т.п.) вместо биржевого совета биржа вправе создать совет для каждой секции.

Установлено, что биржевой совет (совет секции) осуществляет предварительное обсуждение проектов следующих документов⁸⁴:

1. правил допуска к участию в торгах;

2. правил допуска к торгам ценных бумаг;

3. правил проведения торгов, включающие:

• правила заключения и сверки сделок (лимиты участников торгов, виды заявок, которые могут подаваться ими для совершения сделок, и порядок их подачи, изменения и отзыва, порядок формирования реестра заявок, содержание отчетов о сделках и порядок их предоставления участникам торгов);

• правила регистрации сделок, в том числе порядок ведения реестров объявленных заявок и совершенных сделок;

• порядок исполнения сделок;

• правила, ограничивающие манипулирование ценами;

• расписание предоставления услуг организатором торговли, в том числе время торгового дня;

• порядок мониторинга и контроля за сделками, совершаемыми на торгах у организатора торговли, за участниками торгов и эмитентами, в том числе порядок приостановления и возобновления торгов, включая основания и порядок принятия решений об их приостановлении и возобновлении, методика расчета технического индекса, порядок проведения проверок нестандартных сделок, включающий таблицы критериев нестандартных сделок;

4. регламента внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции;

5. список ценных бумаг, допущенных к торгам, в том числе котировальные списки фондовых бирж.

Фондовая биржа, оказывающая услуги, способствующие совершению срочных сделок обязана также регистрировать в ФКЦБ также спецификации срочных сделок.

В состав биржевого совета (совета секции) входят⁸⁵ представители:

• фондовой биржи,

• участников торгов на фондовой бирже (участников торгов в данной секции),

• эмитентов,

• управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, акционерных инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов,

• страховых организаций,

• саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг,

• саморегулируемых организаций управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов,

• иных организаций, заинтересованных в создании справедливого рынка ценных бумаг,

• независимые эксперты.

Количественный состав биржевого совета (совета секции) определяется советом директоров фондовой биржи⁸⁶, но не может быть менее пяти членов. Члены биржевого совета (совета секции) должны обладать необходимыми знаниями, навыками и опытом.

Состав биржевого совета (совета секции) утверждается советом директоров фондовой биржи.⁸⁷

Представители фондовой биржи и участники торгов на фондовой бирже (участников торгов в данной секции) могут составлять не более одной трети состава биржевого совета (совета секции). В состав биржевого совета (совета секции) не могут входить два и более лица, являющихся должностными лицами или работниками одного юридического лица или разных юридических лиц, являющихся аффилированными лицами.

На заседаниях биржевого совета (совета секции) вправе присутствовать представитель, назначаемый ФКЦБ.

На фондовой бирже должен быть создан отдел по листингу в качестве отдельного структурного подразделения фондовой биржи.

Отдел по листингу:

1. осуществляет контроль за соответствием ценных бумаг и их эмитентов требованиям, установленным действующими нормативными актами и фондовой биржей, при включении ценных бумаг в котировальные списки и в течение всего срока нахождения ценных бумаг в них,

2. дает заключения о включении (об отказе во включении) ценных бумаг в котировальный список, об исключении их из котировального списка, о приостановлении торгов по ценным бумагам в случае несоответствия ценных бумаг или их эмитента (управляющей компании паевого инвестиционного фонда) вышеуказанным требованиям.

Учитывая тот факт, что биржи в настоящий момент являются универсальными, т.е. обладают лицензиями на организацию торгов как ценными бумагами, так и товарами и иностранными валютами, биржам необходимо выполнять требования всех лицензирующих органов.

2.1.3Лицензирование деятельности бирж

Различие в правовом регулировании различных бирж проявляются также в порядке лицензирования.

Фондовая биржа

Для организации биржевой торговли ценными бумагами необходимо наличие лицензии организатора торгов или фондовой биржи.

Следует отметить, что лицо, имеющее лицензию товарной или валютной биржи, может получить лицензию организатора торгов ценными бумагами (а не фондовой биржи). В соответствии с данной лицензией такая биржа вправе организовывать торги ценными бумаги, за изъятиями установленными действующими нормативными актами.¹¹⁰ Примеры приведены во Введении.

Товарная биржа

Валютная биржа

Ситуация когда лицензии есть, они выдаются, но при этом отсутствуют правила выдачи таких лицензий, является ненормальной. Очевидно, что в такой ситуации субъективное восприятие чиновника (в данном случае служащего или служащих Центрального банка РФ) становится определяющим. Лицо, ходайствующее о выдаче лицензии, наоборот становится в абсолютно бесправное положение.

2.1.4Совмещение видов деятельности

Юридическое лицо, осуществляющее деятельность фондовой биржи, не вправе совмещать указанную деятельность с иными видами деятельности, за исключением:

• деятельности валютной биржи,

• деятельности товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли),

• клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации,

• издательской деятельности,

• а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.¹²⁷

2.1.5Ограничения правоспособности бирж

Действующее законодательство устанавливает некоторые ограничения для деятельности бирж.

Товарная биржа

Биржа не может осуществлять торговую, торгово - посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли.¹²⁸

Биржа не вправе осуществлять вклады, приобретать доли (паи), акции организаций, если указанные организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли.¹²⁹

Фондовая биржа

Фондовая биржа не может совмещать свою деятельность с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.¹³⁰

Представляется, что на законодательном уровне должны быть установлены также еще ряд ограничений, связанных с особым положением бирж на рынке.

Так, целесообразно ввести запрет на вложения бирж в активы (имущество), торгуемые на данной бирже.

2.1.6Нормативы

ФКЦБ установила для фондовых бирж и организаторов торгов нормативы достаточности собственных средств¹³¹:

• для организаторов торгов на рынке ценных бумаг - - 30 000 тыс. руб.;

• для фондовых бирж - 60 000 тыс. руб.

• для профессионального участника рынка ценных бумаг, совмещающего клиринговую деятельность с деятельностью фондовой биржи, с 1 января 2004 г. - 75 000 тыс. руб.

ФКЦБ утверждена Методика расчета собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг.¹³²

В соответствии с указанной Методикой под собственными средствами профессионального участника рынка ценных бумаг понимается величина, определяемая как разница между суммой активов, принимаемых к расчету, и суммой его обязательств, принимаемых к расчету, скорректированной на величины, предусмотренные Методикой.

В состав активов, участвующих в расчете, включаются:

• основные средства в оценке согласно заключению независимого оценщика на дату не ранее 1 года до даты расчета собственных средств.

• незавершенное строительство при наличии заключения независимого оценщика, подтверждающего стоимость данного актива, на дату не ранее 1 года до даты расчета собственных средств, в оценке согласно указанному заключению независимого оценщика;

• доходные вложения в материальные ценности в оценке по данным бухгалтерского учета;

• запасы и затраты в оценке по данным бухгалтерского учета;

• налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям;

• дебиторская задолженность, платежи по которой ожидаются в срок до 90 дней с даты осуществления расчета, за исключением просроченной и пролонгированной задолженности, а также задолженности учредителей по взносам в уставный капитал (за исключением денежных средств на счетах в расчетных организациях);

• ценные бумаги, учитываемые в составе финансовых вложений, по которым не определяется рыночная цена, - в оценке, предусмотренной Методикой;

• займы, предоставленные профессиональным участником на срок до 90 дней с даты составления расчета;

• ценные бумаги, учитываемые в составе финансовых вложений, по которым определяется рыночная цена, - в оценке по рыночной цене, определяемой на дату составления расчета;

• денежные средства, в том числе денежные средства на специальных брокерских счетах, за исключением денежных средств на счетах в банках, когда права владельца счета по распоряжению указанными денежными средствами ограничены в соответствии с законодательством.

• средства на счетах (в том числе на специальных брокерских счетах) в кредитных организациях, осуществляющих расчеты по денежным средствам по результатам клиринга по сделкам, совершенным через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, за исключением средств на счетах, когда права владельца счета по распоряжению указанными средствами ограничены в соответствии с законодательством.

Методика предусматривает ряд исключений из расчета активов.

В состав пассивов, участвующих в расчете, включаются:

• целевое финансирование, за исключением средств целевого финансирования у некоммерческих организаций;

• долгосрочные обязательства банкам и иным юридическим и физическим лицам;

• краткосрочные кредиты банков и займы юридических и физических лиц;

• кредиторская задолженность;

• доходы будущих периодов;

• резервы предстоящих расходов и платежей;

• прочие обязательства.

ФКЦБ¹³³ рекомендовало профессиональным участникам - некредитным организациям в целях оперативного контроля за соответствием собственных средств нормативам достаточности собственных средств ежедневно (по состоянию на конец каждого рабочего дня) составлять расчет собственных средств в соответствии с Методикой размещать информацию о собственных средствах, рассчитанных в соответствии с указанной Методикой, на официальном сайте профессионального участника в сети Интернет, а также обеспечивать хранение данных для расчета собственных средств не менее трех лет с даты расчета.

2.1.7Реорганизация бирж

Ни один из законов, определяющих правовое положение бирж, не определяется какие-либо правила или особенности реорганизации бирж.

Представляется, что напрасно. Слияние биржи с другой организацией может нанести ущерб интересам участников торговли. Например, такое слияние может привести к утрате лицензии или к увеличению долгов биржи.

2.1.8Отзыв лицензии деятельности бирж

Закон о биржах не устанавливает, какие либо правила отзыва лицензии товарной биржи. На практике Комиссия по товарным биржам при Министерстве по антимонопольной политике РФ (Государственном антимонопольном комитете) отзывала лицензии товарных бирж без обращения в суд.

Закон о «ЦБ РФ» и Валютный закон также не определяют правила отзыва (аннулирования) лицензии валютной биржи. Нормативные акты Банка России также не установили указанных правил.

Единственным законом, который определил указанные правила, является Закон «О РЦБ». Установлено, что органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве выданной лицензии при нарушении законодательства РФ о ценных бумагах.¹³⁴

В развитие приведенной нормы закона, ФКЦБ утвердило порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации.¹³⁵

Установлено, что приостановление действия лицензии осуществляется лицензирующим органом – ФКЦБ (ФСФР) в случае:

• выявления лицензирующим органом, государственными надзорными и контрольными органами, действующими в пределах своей компетенции, нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий;

• невыполнения лицензиатом решений лицензирующего органа, обязывающих лицензиата устранить выявленные нарушения.

Приостановление действия лицензии влечет запрет на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг до принятия ФСФР решения о возобновлении действия лицензии.

Приостановление действия лицензии осуществляется ФСФР на срок до шести месяцев.

Решение о приостановлении действия лицензии должно быть доведено до лицензиата в письменной форме в трехдневный срок с указанием причин, по которым действие лицензии было приостановлено, а также с указанием срока, в течение которого отмеченные нарушения должны быть устранены лицензиатом.

Решение ФСФР о приостановлении действия лицензии может быть обжаловано лицензиатом в порядке, установленном законодательством РФ.

В случае устранения лицензиатом отмеченных нарушений в установленный для этого срок ФСФР обязан в 15-дневный срок со дня окончания проведения контрольной проверки или получения отчета об устранении нарушений принять решение о возобновлении действия лицензии.

В случае, если в установленный ФСФР срок лицензиат не устранил нарушения лицензионных требований и условий, лицензирующий орган вправе аннулировать лицензию.

Лицензия теряет юридическую силу в случае:

• истечения срока действия лицензии;

• ликвидации лицензиата или его прекращения в случае реорганизации (за исключением преобразования);

• аннулирования лицензии.

Выданная лицензиату лицензия может быть аннулирована ФСФР в следующих случаях:

• обнаружения недостоверных или искаженных данных в документах, представленных для получения лицензии;

• представления заявления об аннулировании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, заверенного подписью руководителя и печатью лицензиата, с приложением документов, подтверждающих наличие лицензий, в отношении которых представлено заявление;

• выявления случае манипулирования на рынке ценных бумаг¹³⁶.

Аннулирование лицензии по инициативе лицензиата (фондовой биржей) осуществляется в случае представления им заявления, подтверждающего выполнение следующих условий:

• уведомление участников торгов и клиринговых организаций о намерении отказаться от лицензии;

• прекращение всех обязательств в отношении участников торгов и клиринговых организаций.

Лицензиат, действие лицензии которого приостановлено или лицензия которого аннулирована, обязан:

• прекратить осуществление соответствующего вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

• в течение трех дней с даты принятия решения ФСФР об аннулировании лицензии, приостановлении или возобновлении ее действия письменно уведомить клиентов (депонентов, участников торгов) об аннулировании лицензии, приостановлении или возобновлении ее действия;

• по требованию клиента и в соответствии с его указаниями немедленно осуществить возврат его денежных средств, находящихся у лицензиата.

В отношении товарных бирж вопросы отзыва (приостановления, аннулирования) лицензий определяется Положением о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации.¹³⁷

Установлено, что решения об аннулировании или приостановлении действия лицензии принимаются КТБ при ФСФР в 2-месячный срок на основании:

• материалов осуществленных финансовыми органами проверок, установивших факты нарушений в деятельности товарной биржи;

• официальных уведомлений территориальных управлений МАП РФ, а также государственных комиссаров на товарных биржах о фактах нарушений настоящего Положения, Закона о биржах и других законодательных актов РФ.

По материалам проверок и официальным уведомлениям Комиссия направляет товарной бирже официальное предписание об устранении отмеченных в них нарушений.

Товарная биржа после получения предписания обязана в 3-дневный срок проинформировать Комиссию о его получении, а в месячный срок - об устранении отмеченных в нем нарушений.

При неисполнении товарной биржей в месячный срок официальных предписаний Комиссия направляет материалы в арбитражный суд. Следует отметить, что на практике КТБ не обращалась в арбитражные суды для аннулирования лицензий. Лицензии отзывались КТБ, учитывая то обстоятельство, что к такому моменту биржи уже фактически прекращали свою деятельность, никто не обжаловал действия КТБ.

2.1.9Банкротство бирж

Действующее законодательство не содержит норм, которые бы вводили какие-либо особенности несостоятельности (банкротства) бирж. Применяются общие процедуры.

22Правовое положение организатора торгов

Организатора торгов, который не является биржей, выделяется только законодательством о рынке ценных бумаг.

Деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.¹³⁸ Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг. Законодательство о рынке ценных бумаг различает фондовую биржу и иных организаторов торговли¹³⁹. Фондовая биржа действует на основании лицензии на осуществление деятельности фондовой биржи, иные организаторы торговли на рынке ценных бумаг – на основании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли¹⁴⁰.

Фондовой биржей признается организатор торговли на рынке ценных бумаг, отвечающий требованиям, установленным главой 3 Закона «О РЦБ».¹⁴¹

Определение «деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» страдает крайней неопределенностью, т.к. критериев «услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг» не выделено. Такая ситуация может привести к значительным проблемам с толкованием приведенной выше формулы. Так, например, брокер также предоставляет услуги, непосредственно способствующие заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Правовым последствием такой неопределенности является риск признания действий практически любого лица в качестве организатора торговли ценными бумагами. Что, в свою очередь, приводит к возможности рассмотрения «деятельности» такого лица без лицензии. Последствия крайне неприятные: гражданско-правовые (недействительность сделок), а также административно-правовые (наложение штрафов) или уголовно-правовые (незаконная предпринимательская деятельность¹⁴²).

Общие требования к организаторам торговли на рынке ценных бумаг

• норматив достаточности собственных средств для профессиональных участников рынка, осуществляющих деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг – 30.000 тыс. рублей¹⁴³.

• Минимальный размер собственного капитала – 200.000 МРОТ на дату расчета размера собственного капитала организатора торговли¹⁴⁴;

• требование о регистрации в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг документов, содержащих информацию, предусмотренную ч.3 ст.9 Закона «О РЦБ». Требования конкретизированы в п. 2.1. Положения об организации торговли на РЦБ.

• наличие программно-технического обеспечения, необходимого для осуществления деятельности организатора торговли; соответствие программно-технического обеспечения организатора торговли требованиям, установленным федеральным органом исполнительной власти, а также требованиям представленных организатором торговли в документов¹⁴⁵.

• наличие в структуре организатора торговли отдельного подразделения, отвечающего за обеспечение надлежащего режима работы с коммерческой и служебной информацией¹⁴⁶;

• организатор торговли должен раскрывать информацию на своем сайте в сети Интернет, обеспечить свободный доступ к установленным документам и сведениям¹⁴⁷.

Специальные требования к фондовой бирже как организатору торговли на рынке ценных бумаг¹⁴⁸.

1. Организационно-правовая форма – некоммерческое партнерство и акционерное общество¹⁴⁹.

2. Специальные лицензионные требования к предоставляемым документам¹⁵⁰; персоналу и структуре¹⁵¹ фондовой биржи.

3. Виды деятельности, осуществляемые только фондовой биржей:

а) Включение/исключение ценных бумаг в котировальные списки (листинг/делистинг)¹⁵²;

б) Оказание услуг, способствующих совершению сделок, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделок, предусматривающих исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов¹⁵³.

4. Специальные требования к участникам торгов, к допуску работников участников торгов¹⁵⁴.

2.21Организационно-правовые формы организаторов торгов

Действующее законодательство не содержит специальных требований к организационно-правовой форме организаторов внебиржевой организованной торговли. Единственным условием ФКЦБ установило - деятельность по организации торговли могут осуществлять только юридические лица. Таким образом, организатор торговли ценными бумагами может быть создан в любой организационно-правовой форме.¹⁵⁵

2.22Лицензирование организаторов торгов

Учитывая тот факт, что действующее законодательство признает только организатора внебиржевой организованной торговли ценными бумагами, рассмотрим лицензирование только указанных организаторов.

ФКЦБ установило следующие лицензионными требованиями и условиями, выполнение которых является обязательным для соискателя и лицензиата при осуществлении лицензируемых видов деятельности:

• соблюдение законодательства РФ о ценных бумагах, а также нормативных правовых актов ФКЦБ;

• соответствие собственных средств лицензиата и иных его финансовых показателей нормативам достаточности собственных средств и иным показателям, ограничивающим риски по операциям с ценными бумагами, установленным ФКЦБ;

• наличие в штате лицензиата не менее одного работника, в обязанности которого входит выполнение функции контролера;

• соответствие руководителей, контролера и специалистов лицензиата квалификационным требованиям, утвержденным ФКЦБ;

• наличие у лицензиата, совмещающего осуществление клиринговой деятельности с иными видами деятельности, структурного подразделения, к исключительным функциям которого относится осуществление клиринговой деятельности;

• обеспечение лицензиатом условий для осуществления лицензирующим органом надзорных полномочий, включая проведение им проверок;

• наличие у лицензиата программно-технического обеспечения, необходимого для осуществления деятельности организатора торговли;

• соответствие программно-технического обеспечения организатора торговли требованиям, установленным ФКЦБ, а также требованиям представленных организатором торговли в ФКЦБ документов;

• наличие у лицензиата, осуществляющего деятельность по организации торговли, Положения о внутреннем контроле, Перечня мер, направленных на предотвращение конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, Перечня мер, направленных на предотвращение неправомерного использования служебной информации при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в двух экземплярах), Правил внутреннего учета операций с ценными бумагами, соответствующих требованиям нормативных правовых актов ФКЦБ;

• наличие в структуре организатора торговли отдельного подразделения, отвечающего за обеспечение надлежащего режима работы с коммерческой и служебной информацией.

Для получения лицензии соискатель лицензии представляет в ФСФР следующие документы:

а) заявление на выдачу лицензии (лицензий) на бланке соискателя по установленной ФКЦБ форме;

б) заполненную анкету по форме установленной ФКЦБ. Анкета должна быть заполнена по состоянию на дату представления заявления и представлена в письменной форме и на магнитном носителе в формате, установленном ФКЦБ;

в) копии учредительных документов со всеми зарегистрированными изменениями и дополнениями к ним, заверенные в порядке, установленном законодательством РФ;

г) копию документа о государственной регистрации соискателя, образованного в соответствии с законодательством РФ;

д) документ, подтверждающий постановку соискателя на учет в налоговом органе на территории РФ, заверенный в порядке, установленном законодательством РФ;

е) копию платежного документа, подтверждающего внесение платы за рассмотрение заявления на выдачу лицензии в размере 300 рублей.

ж) копию бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, копию аудиторского заключения об указанной бухгалтерской отчетности и копию соответствующей лицензии аудитора.

з) расчет размера собственных средств на последнюю отчетную дату, составленный в соответствии с требованиями нормативных правовых актов ФКЦБ;

и) справку о структуре финансовых вложений соискателя. Справка должна быть составлена на дату расчета собственных средств и содержать полное наименование вложения, наименование эмитента (для ценных бумаг), количество и балансовую стоимость финансового вложения;

к) копии документов, подтверждающие соответствие работников соискателя квалификационным требованиям ФКЦБ;

л) копию Положения о внутреннем контроле, утвержденного в установленном соискателем порядке;

м) Перечень мер, направленных на предотвращение конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в двух экземплярах);

н) Перечень мер, направленных на предотвращение неправомерного использования служебной информации при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в двух экземплярах);

о) соискатели - акционерные общества представляют копии документов, подтверждающих государственную регистрацию всех выпусков акций общества, и последнего отчета об итогах выпуска акций;

п) в случае совмещения соискателем различных видов профессиональной деятельности - копию документа о мерах по снижению рисков совмещения различных видов профессиональной деятельности, утвержденного в установленном соискателем порядке, разработанного в соответствии с требованиями ФКЦБ;

р) в случае, если соискатель является членом саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее - СРО) - ходатайство СРО о выдаче лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг либо уведомление об отказе СРО в выдаче указанного ходатайства;

с) в случае, если владельцами акций, паев, долей в уставном (складочном) капитале соискателя являются лица, признаваемые законодательством РФ нерезидентами, - документ, содержащий следующую информацию: наименование (имя) нерезидента, его местонахождение (место жительства), местонахождение его исполнительного органа и почтовый адрес, орган, осуществивший его регистрацию, и регистрационный номер, а также данные о структуре и составе органов управления юридического лица - нерезидента;

т) в случае, если соискатель лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг обратился за получением лицензии после истечения срока действия предыдущей лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, - заявление, подтверждающее, что соискатель лицензии не осуществлял профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг после окончания срока действия предыдущей лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг;

у) справку об отсутствии судимости за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти лиц, входящих в состав совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа, а также осуществляющих функции единоличного исполнительного органа и функции руководителя контрольного подразделения (контролера);

ф) справку о лицах, входящих в состав совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа, а также осуществляющих функции единоличного исполнительного органа и функции руководителя контрольного подразделения (контролера) с указанием мест работы за последние 3 года, при этом по каждой организации должен быть указан (при наличии) факт аннулирования (отзыва) лицензии или решение о применении процедуры банкротства.

Условия оказания услуг организатором торговли должны обеспечивать равные права и обязанности участникам торгов одной и той же категории.

Организатор торговли вправе рассчитывать индексы в соответствии с установленными им методиками.

Организатор торговли на рынке ценных бумаг обязан рассчитывать технический индекс в соответствии с установленной им методикой расчета технического индекса.

Методика расчета технического индекса устанавливается организатором торговли с учетом следующих требований:

• для расчета технического индекса открытия учитываются цены по сделкам, совершенным в первый час торгов торгового дня;

• для расчета технического индекса закрытия учитываются цены по сделкам, совершенным в последний час торгов торгового дня;

• для расчета текущего технического индекса, который рассчитывается каждые 30 минут в течение торгового дня, учитываются цены по сделкам, совершенным в течение последнего часа.

Расчет технического индекса осуществляется:

• фондовыми биржами - по всем ценным бумагам, включенным в котировальные списки;

• организаторами торговли, не являющимися фондовыми биржами, - по наиболее ликвидным ценным бумагам, включенным в список ценных бумаг, допущенных к торгам.

Технический индекс рассчитывается отдельно по акциям, облигациям и инвестиционным паям паевых инвестиционных фондов.

Организатор торговли обязан регистрировать в ФСФР документ (документы), содержащий следующую информацию:

1. правила допуска к участию в торгах, включающие:

• права и обязанности всех категорий участников торгов,

• требования к участникам торгов,

• порядок допуска, приостановления и прекращения допуска к участию в торгах,

• порядок регистрации (аккредитации) участников торгов и их клиентов,

• меры дисциплинарного воздействия на участников торгов при нарушении ими правил, установленных организатором торговли, требований законодательства РФ и нормативных правовых актов ФСФР.

2. правила допуска к торгам ценных бумаг (для фондовых бирж указанные правила должны включать правила листинга/делистинга ценных бумаг и (или) правила допуска ценных бумаг к торгам без прохождения процедуры листинга);

3. правила проведения торгов, включающие:

• правила заключения и сверки сделок (лимиты участников торгов, виды заявок, которые могут подаваться ими для совершения сделок, и порядок их подачи, изменения и отзыва, порядок формирования реестра заявок, содержание отчетов о сделках и порядок их предоставления участникам торгов);

• правила регистрации сделок, в том числе порядок ведения реестров объявленных заявок и совершенных сделок;

• порядок исполнения сделок;

• правила, ограничивающие манипулирование ценами;

• расписание предоставления услуг организатором торговли, в том числе время торгового дня;

• порядок мониторинга и контроля за сделками, совершаемыми на торгах у организатора торговли, за участниками торгов и эмитентами, в том числе порядок приостановления и возобновления торгов, включая основания и порядок принятия решений об их приостановлении и возобновлении, методика расчета технического индекса, порядок проведения проверок нестандартных сделок, включающий таблицы критериев нестандартных сделок;

4) регламент внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции;

5) список ценных бумаг, допущенных к торгам, в том числе котировальные списки фондовых бирж.

2.23Правоспособность организаторов торгов

Действующие нормативные акты не устанавливают каких-либо особенностей правоспособности организаторов торгов.

2.24Реорганизация организаторов торгов и прекращение деятельности организаторов торгов

Действующие нормативные акты не определяют особенностей реорганизации организаторов торгов и их прекращения деятельности.

3.Участники биржевых торгов

Схематично деятельность бирж и взаимоотношения бирж можно изобразить следующим образом:

0100090000037400000002001c00000000000400000003010800050000000b0200000000050000000c028d047d07040000002e0118001c000000fb02ceff0000000000009001000000cc0440001254696d6573204e657720526f6d616e0000000000000000000000000000000000040000002d0100000400000002010100050000000902000000020d000000320a2d000000010004000000000079078b04206c16001c000000fb021000070000000000bc02000000cc0102022253797374656d000000000000000000001800000001000000a8124c04e3040000040000002d010100030000000000

ФОНДОВАЯ БИРЖА

ФКЦБ установила особые правила для наделения организаторами торгов некоторых участников торгов статусом маркет-мейкера.¹⁵⁶ Маркет-мейкер выставляет заявки одновременно на покупку и на продажу в отношении соответствующих ценных бумаг.

Установлены следующие базовые условия:

• Статус предоставляется для поддержания цен на ценные бумаги в течение первого года с момента начала их публичного размещения (публичного обращения) или для поддержания ликвидности ценных бумаг,

• объем сделок по таким ценным бумагам за предшествующий календарный месяц должен составлять менее 100 миллионов рублей,

• должен быть заключен специальный договор между организатором торговли с участником торгов о выполнении обязательств маркет-мейкера,

• организатор торгов не должен выплачивать участникам торгов вознаграждение за выполнение ими обязательств маркет-мейкера.

Организаторы торговли могут устанавливать дополнительные критерии для заключения с участниками торгов договоров о выполнении обязательств маркет-мейкера, в том числе к их финансовому положению. В договоре могут быть установлены критерии, при которых маркет-мейкер обязан подавать заявки, порядок определения спрэда ценового коридора, минимального объема заявок и максимального объема сделок, заключенных на основании таких заявок, по достижении которого маркет-мейкер освобождается от указанной обязанности. Кроме того, организатор торговли определяет период времени, в течение которого маркет-мейкер имеет право не подавать заявки.

Организатор торговли осуществляет регистрацию (аккредитацию) участников торгов и его клиентов. При регистрации (аккредитации) организатор торговли присваивает каждому участнику торгов и всем его клиентам коды и информирует об этом участников торгов.

ТОВАРНАЯ БИРЖА

ВАЛЮТНЫЕ БИРЖИ

Участниками торгов на валютных биржах являются уполномоченные банки¹⁶⁷.

Уполномоченные банки - кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством РФ и имеющие право на основании лицензий Центрального банка РФ осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте.¹⁶⁸

Требования к уполномоченным банкам наиболее строгие среди всех участников финансового рынка.

В отличие от требований к минимальному размеру акционерных обществ (1000 МРОТ для ОАО и 100 МРОТ для ЗАО)¹⁶⁹ и обществ с ограниченной ответственностью (100 МРОТ)¹⁷⁰, требования к минимальному размеру кредитной организации значительно выше.

Банк России установил следующие минимальные требования к различным видам кредитных организаций¹⁷¹:

Сумма, эквивалентная 5 млн. ЕВРО для:

• Создаваемого банка;

• Создаваемой дочерней кредитной организации иностранного банка;

• Банка, ходатайствующего о получении Генеральной лицензии на осуществление банковских операций;

• Кредитной организации, ходатайствующей об изменении вида с небанковской кредитной организации на банк.

Сумма, эквивалентная 500 тыс. ЕВРО – для создаваемой небанковской кредитной организации РФ.

Существенно ограничен перечень имущества, которым может быть оплачен уставный капитал кредитной организации, а также порядок его оплаты:

Уставный капитал может быть оплачен валютой Российской Федерации – рублями. Однако при этом не могут быть использованы привлеченные денежные средства. В целях оценки средств, вносимых в оплату уставного капитала кредитной организации, Банк России вправе установить порядок и критерии оценки финансового положения ее учредителей (участников). При анализе финансового положения участников (акционеров) выясняется достаточность собственных средств данного организации для оплаты уставного капитала кредитной организации.

Размер вкладов в виде имущества в неденежной форме в уставный капитал создаваемой путем учреждения кредитной организации не может превышать 20% уставного капитала кредитной организации. ¹⁷⁴

Банк России также определил перечень видов имущества в неденежной форме, вносимого в оплату уставного капитала: иные активы, банковские здания, облигации федерального займа. При этом следует отметить, что такая оплата уставного капитала возможна только при разрешении Совета директоров Банка России¹⁷⁵.

Законодательством о банках и нормативными актами Центрального банка РФ введены ограничения в отношении участников (акционеров) кредитных организаций.¹⁷⁶

Кредитные организации обязаны соблюдать экономические нормативы.¹⁷⁷

Законодательством о банках и нормативными актами Центрального банка РФ установлены требования в отношении корпоративного управления кредитных организаций, а также квалификационные требования к ряду должностных лиц.¹⁷⁸

4.Деятельность на организованных рынках

Обычно в отечественном законодательстве и специальной литературе выделяется деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, и на этом регламентация деятельности на рынке (или ее описание) ограничивается¹⁷⁹. На самом деле следует выделить, по крайней мере, две большие группы участников рынка: профессиональные участники и непрофессиональные участники – клиенты (пользователи). Выделение категории «клиентов» имеет крайне важное практическое значение. С правовой точки зрения клиент должен рассматриваться как «слабая сторона», а профессиональный участник, предоставляющий услуги должен соответственно признаваться как «сильная сторона». Признание данной концепции должно приводить к следующему:

• непрофессиональный участник должен быть ограничен в деятельности на рынке – доступ к рынку по ряду сегментов для такого лица должен быть возможен только через профессионального участника;

• профессиональный участник должен прилагать все разумные усилия во избежание нанесения ущерба клиенту;

• в случае причинения клиенту ущерба в результате операций на рынке, клиент вправе предъявить требование к профессиональному участнику, и бремя доказывания предпринятых разумных действий должно лежать на профессиональном участнике рынка.

4.1Профессиональные участники торговли

В связи с тем, что функционируют три вида бирж, которые регулировались тремя разными регуляторами, фактически сформированы три класса профессиональных участников биржевых торгов.¹⁸⁰

Профессиональные участники рынка ценных бумаг

Правовое положение профессиональных участников рынка ценных бумаг определено Законом «О РЦБ» и нормативными актами ФКЦБ.

Брокер – профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом¹⁸¹.

Дилер – профессиональный участник рынка ценных бумаг, совершающий сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

Управляющий – профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:

• ценными бумагами;

• денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;

• денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.

Клиринговая организация – профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий лицензию на осуществление клиринговой деятельности²¹⁰.

Клиринговая деятельность - деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним²¹¹.

Депозитарий – профессиональный участник рынка ценных бумаг, оказывающий услуги по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги²²⁰.

Держатель реестра (регистратор) – юридическое лицо, осуществляющее деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг²²⁹.

Финансовый консультант на рынке ценных бумаг - юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и/или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг²³⁸.

Брокер или дилер, намеренный оказывать услуги финансового консультанта на рынке ценных бумаг представляет в ФСФР уведомление о своем соответствии требованиям, необходимым для оказания услуг финансового консультанта на рынке ценных бумаг²³⁹.

Финансовым консультантом на рынке ценных бумаг не может являться аффилированное лицо эмитента²⁴⁰. Профессиональный участник не может оказывать услуги финансового консультанта эмитенту, который (аффилированные лица которого) имеет обязательства (в т.ч. по кредитам и займам, по счетам, вкладам, по доверительному управлению имуществом) перед указанным профессиональным участником (его аффилированными лицами), не связанные с оказанием данным профессиональным участником услуг финансового консультанта или осуществлением оценочной деятельности²⁴¹.

Профессиональные участники на товарном рынке

Правовое положение профессиональных участников товарного рынка установлено Законом о биржах и нормативными актами КТБ МАП РФ.

Биржевой брокер – биржевой посредник, совершающий сделки от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента²⁴². Члены биржи, являющиеся биржевыми брокерами осуществляют биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет, или от имени клиента и за его счет, или от своего имени за счет клиента, или от имени клиента за свой счет²⁴³.

Дилер – биржевой посредник, совершающий биржевые сделки биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже²⁵⁰. Дилер-член биржи непосредственно вправе участвовать только в торговле реальным товаром, исключительно за свой счет, без права на биржевое посредничество²⁵¹.

Организационно-правовая форма, порядок наделения статусом нормативно не определены.

Клиринговый центр – расчетное учреждение²⁵².

Профессиональные участники на валютном рынке

Профессиональными участниками на валютном рынке являются уполномоченные банки. О правовом положении уполномоченных банков – см. раздел «Участники биржевых торгов. Валютная биржа».

4.2Непрофессиональные участники торговли

Под непрофессиональными участниками торговли понимаются обычно лица, не обладающие достаточными знаниями и ресурсами для адекватной оценки действий на организованных рынках. В качестве примера можно привести физических лиц.

Выделение непрофессиональных участников должно иметь следующее правовое значение. Допустим к брокеру обращается некое лицо для заключения договора, в соответствии с которым брокер будет совершать на организованном рынке сделки за счет данного лица. Если обратившееся лицо является профессиональным участником какого-либо из финансовых рынков (банковского, страхового, рынка ценных бумаг) такое лицо по роду своей деятельности должно понимать риски, присущие организованным рынкам. Риск убытков, вызванных неправильными действиями на организованном рынке, несет клиент. Поэтому брокер не должен проявлять особую заботу о безопасности поручений, которые он получает от своего клиента. Напротив, если клиентом является гражданин, брокер должен проявлять особую заботу об интересах клиента. Если у брокера возникнет сомнение в адекватности поручения клиента, брокер должен обратить внимание клиента на поручение клиента. И только получив дополнительное подтверждение, брокер должен выполнять получение поручение. В противном случае брокер должен будет возместить убытки, вызванных неправильными действиями на организованном рынке. В случае с гражданином риск несет брокер. Непрофессиональный участник рынка должен признаваться «слабой стороной». ²⁵³

Как следует из действующих нормативных актов, на биржах появление непрофессиональных участников торгов практически исключено, за исключением товарных бирж. Однако как уже указывалось во Введении, торговля на товарных биржах фактически минимальна. На остальных биржах участниками торговли являются члены бирж, которые являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг или валютного рынка.

Непрофессиональные участники рынка могут осуществлять сделки на биржах только через профессиональных участников. Для этого заключается договор о предоставлении соответствующих посреднических услуг.

На фондовом рынке возможно выделить еще две группы участников биржевых торгов: эмитенты и инвесторы.

Эмитент - юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими²⁵⁴.

1) Органы исполнительной власти и органы местного самоуправления.

1. Эмитентом ценных бумаг Российской Федерации выступает Министерство финансов Российской Федерации²⁵⁵.

2. Эмитентом ценных бумаг субъекта Российской Федерации выступает орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством субъекта Российской Федерации²⁵⁶.

3. Эмитентом ценных бумаг муниципального образования выступает исполнительный орган местного самоуправления, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и уставом муниципального образования²⁵⁷.

2) Центральный банк РФ (Банк России)²⁵⁸

3) Юридические лица – резиденты РФ.

4) Иностранные эмитенты²⁵⁹, в том числе международные финансовые организации²⁶⁰.

Основные требования, предъявляемые к эмитентам:

• Представление в регистрирующий орган отчета об итогах выпуска²⁶¹.

• Раскрытие информации²⁶².

Инвесторы

Инвесторами на рынке ценных бумаг признаются лица, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги²⁶³.

Среди инвесторов, осуществляющих инвестиционную деятельность на рынке ценных бумаг, можно провести следующие классификации: по территориальной принадлежности и по правовому статусу инвесторов.

1. По территориальной принадлежности выделяются российские и иностранные инвесторы.

К российским инвесторам относятся:

• публичные образования (РФ, субъекты РФ, муниципальные образования);

• юридические лица – резиденты;

• граждане РФ.

К иностранным инвесторам относятся:

• иностранные юридические лица;

• иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами;

• иностранные граждане;

• лица без гражданства, постоянно проживающие за пределами Российской Федерации;

• международные организации;

• иностранные государства²⁶⁴.

2. По правовому статусу выделяются следующие группы инвесторов:

1. Физические лица²⁶⁵:

• граждане РФ,

• иностранные граждане,

• лица без гражданства.

2. Корпоративные образования:

2.1. юридические лица²⁶⁶

• коммерческие,

• некоммерческие (в том числе негосударственные пенсионные фонды²⁶⁷);

2.2. организации, не являющиеся юридическими лицами

• паевые инвестиционные фонды²⁶⁸,

• общие фонды банковского управления²⁶⁹;

2.3. международные частные организации.

3. Публичные образования:

• РФ,

• субъекты РФ,

• муниципальные образования²⁷⁰;

• иностранные государства;

• публичные международные организации.

В отношении инвестиционной деятельности некоторых из перечисленных групп инвесторов нормативно установлены специальные требования.

4.3Инфраструктура

Необходимо упомянуть о некоторых организациях, деятельность которых теснейшим образом связана с деятельностью бирж и организаторов торгов. Такие организации обеспечивают исполнение сделок, заключенных на организованных рынках, в т.ч. расчеты.

Депозитарии и держатели реестров обеспечивают исполнение сделок с ценными бумагами, связанных с хранением сертификатов ценных бумаг и/или учетом и переходом прав на ценные бумаги.

Для обеспечения эффективной работы биржи заключают с депозитариями соответствующие договоры, в которых определяются правила обмена информацией, ведения соответствующих счетов, подтверждения исполнения поручений, порядок оплаты биржей услуг депозитария, другие вопросы.

Склады (или уполномоченные склады) имеют очень важное значение для деятельности товарных бирж. Склады обеспечивают исполнение сделок, по которым передаются товары, например, зерно, нефть, сахар. Для обеспечения эффективной работы биржи заключают со складами соответствующие договоры, в которых определяются правила обмена информацией, формы складских свидетельств, подтверждения исполнения поручений, порядок оплаты биржей услуг складов, другие вопросы.

Переоценить значение расчетных организаций для биржевой деятельности невозможно. Как правило, для обслуживания расчетов по биржевым сделкам крупнейшие биржи создали специальные небанковские кредитные организации (например, ЗАО небанковская кредитная организации «Расчетная палата ММВБ» является одной из крупнейших кредитных организаций России создана для обслуживания биржевых сделок, заключенных на ММВБ). В ряде случаев расчетные организации выполняют функции клиринговой организации. Для обеспечения эффективной работы биржи заключают с кредитными организациями соответствующие договоры, в которых определяются правила обмена информацией, порядок ведения кредитной организацией счетов биржи и членов биржевых секций, подтверждения исполнения поручений, порядок оплаты биржей услуг кредитной организации, порядок разработки и утверждения процедурных документов, которые имеют важное значение как для биржи, так и для кредитной организации (например, порядок формирования и использования гарантийного фонда при осуществлении клиринга по операциям, связанным с совершением срочных сделок, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые (сводные) индексы) другие вопросы.

5.Биржевые товары

Не все объекты гражданских прав могут быть биржевыми товарами и товарами, торгуемыми на организованных внебиржевых рынках.

Биржевыми товарами могут стать объекты гражданских прав, удовлетворяющие общим и специальным требованиям, а также специально допущенные к торговле на бирже.

ГК РФ относит к объектам гражданских прав²⁷⁸:

• вещи, включая деньги и ценные бумаги,

• иное имущество, в том числе имущественные права;

• работы и услуги;

• информацию;

• результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность);

• нематериальные блага.

На организованных рынках (биржах и внебиржевых организованных рынках) проводятся торги вещами (в т.ч. деньгами и ценными бумагами) и правами требования.

Товары, торги которыми проводятся на биржах, отвечают следующим требованиям:

1. Свободная оборотоспособность. Ограниченно оборотоспособные товары не могут быть объектом биржевой торговли.

2. Товары обладают родовыми признаками, они не индивидуализированы. Им присуще свойство заменимости.

3. Товары характеризуются в гражданском обороте числом, мерой или весом.

4. Объекты имеют стандартные характеристики качества.

5. В отношении данных объектов возможно установить стандартные минимальные партии (лоты). Фактический объем должен быть кратен лоту.²⁷⁹

Действующие нормативные акты практически не устанавливают требований к товарам, торги которыми проводятся на биржах (за небольшими исключениями, речь о которых пойдет далее).

Специальные требования, предъявляются к конкретным видам активов (товарам, ценным бумагам, валюте, ПФИ). Например, требования, предъявляемые к иностранной валюте, для её допуска к торговле на организованном рынке:

• конвертируемость иностранной валюты;

• отсутствие «привязки» данной валюты к другой конвертируемой валюте.

Выделяются виды биржевых товаров:

• «реальные товары» - вещи. Например, сахар, зерно, нефть.

• Ценные бумаги: акции, облигации, сертификаты.

• Иностранные валюты: доллары США, евро, украинские гривны.

• Производные финансовые инструменты²⁸⁰ (на «реальные» товары, на ценные бумаги, на иностранные валюты, на показатели).

Схематично биржевые товары можно изобразить следующим образом:

Следует отметить, что все биржевые товары возможно подразделить также на регулируемые и нерегулируемые.

Такое деление имеет практическое значение:

1. торговля регулируемыми товарами должна осуществляться, как правило, на организованном биржевом рынке.

2. Для торговли регулируемыми товарами установлены специальные правила (например, для торговли иностранной валютой – все расчеты только через уполномоченные банки).

3. На биржах для торговли регулируемыми активами создаются отдельные секции.²⁸¹

51“Реальный” товар

Закон о биржах²⁸² под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле.

Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности.²⁸³

Как указывалось выше, организованная торговля возможна не всеми возможными товарами, а лишь отвечающими установленным критериям.

Укажем в качестве примеров некоторые такие товары:

• Пшеница, ячмень,

• Кукуруза, соевые бобы, картофель, кофе, какао, сахар (различного сорта),

• Нефть (различных сортов), печное топливо, неэтиловый бензин, природный газ, сжиженный нефтяной газ, газойль,

• Электроэнергия,

• Золото, серебро, платина, палладий,

• Алюминиевые сплавы, алюминий, медь, свинец, никель, олово, цинк.

52Ценные бумаги

Кроме «реальных» товаров, на организованных рынках проводятся торговля финансовыми инструментами: иностранной валютой, ценными бумагами и производными финансовыми инструментами.

Объектом биржевой торговли являются²⁸⁴:

1. эмиссионные ценные бумаги в процессе их размещения и обращения;

2. иные ценные бумаги, в том числе инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов в процессе их выдачи и обращения (в случаях и в порядке, установленными нормативными актами ФСФР)²⁸⁵.

Эмиссионная ценная бумага²⁸⁶ - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

• закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка;

• размещается выпусками;

• имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Основными эмиссионными бумагами являются:

Акции – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой.²⁸⁷

Облигация - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации являются процент и / или дисконт.²⁸⁸

Инвестиционный пай - именная ценная бумага, удостоверяющая долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (прекращении паевого инвестиционного фонда)

Облигация с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия.²⁸⁹

Ипотечный сертификат участия - именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах»²⁹⁰.

Опцион эмитента - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и / или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.²⁹¹

Облигации с обеспечением – облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.²⁹²

Облигация с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия.²⁹³

Допуск ценных бумаг к торгам у организатора торговли осуществляется путем их включения в список ценных бумаг, допущенных к торгам. При прохождении процедуры листинга и при соответствии установленным требованиям ценные бумаги включаются в котировальные списки «А» (первого и второго уровней) и «Б»²⁹⁴.

В отношении некоторых ценных бумаг установлены ограничения обращения. Так, установлены ограничения по приобретению акций РАО "Газпром", ценных бумаг и иных финансовых инструментов, базисным активом которых являются акции РАО "Газпром", на фондовом рынке Российской Федерации иностранными участниками - резидентами и нерезидентами.²⁹⁵

53Иностранная валюта

Иностранная валюта в Российской Федерации является имуществом, ограниченным в обороте. Ограничения установлены Валютным законом. Данные ограничения выражаются, например, в запрете использовать иностранную валюту в сделках между резидентами, за исключением прямо установленных операций.²⁹⁶

В настоящее время проводятся торги следующими иностранными валютами:

С вступлением в силу новой редакции Валютного закона²⁹⁷ обращение иностранной валюты в Российской Федерации стало значительно либеральнее. Для организованных рынков важно новое правило, в соответствии с которым юридическое лица – резиденты имеют право приобретать иностранную валюту на внутреннем валютном рынке свободно.²⁹⁸

54Производные финансовые инструменты

Существующее правовое регулирование производных финансовых инструментов в Российской Федерации весьма разрознено и фрагментарно. В Гражданском кодексе РФ отсутствуют положения, необходимые для распознания производных финансовых инструментов и обеспечения необходимых механизмов для их обращения. Кроме того, отсутствуют иные нормы законодательства, четко определяющие правовой режим производных финансовых инструментов.

Более того, в отсутствие норм законодательства, четко определяющих правовой режим внебиржевых производных финансовых инструментов, а также критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, суды признают одну из основных разновидностей таких инструментов - расчетные форвардные контракты сделками пари и лишают их судебной защиты, основываясь на том, что указанные сделки являются рисковыми, основанными на пари и исключающими ответственность сторон при наступлении события.

По сути, законодательство РФ не регулирует рынок производных финансовых инструментов, за исключением отдельных федеральных законов и нормативных актов ФКЦБ и Центрального банка РФ в которых упоминаются производные финансовые инструменты или сделаны попытки дать общее определение производным финансовым инструментам. Вышеуказанные нормативные акты не образуют единую систему регулирования и преследуют узкие цели, например, подготовку отчётности, определение базы по налогу на прибыль. Определения производных финансовых инструментов и отдельных их видов, приведенные в указанных нормативных актах, не отражают специфику производных финансовых инструментов. Ни в одном из нормативных актов не раскрывается понятие “производные финансовые инструменты” с гражданско-правовой точки зрения.

Производный финансовый инструмент – это денежное право требования, возникновение и/или размер которого зависит от показателя базового актива или только от показателя²⁹⁹.

Прежде чем перейти к основным видам производных финансовых инструментов, остановимся на основных элементах производных финансовых инструментов: 1) право требования, 2) зависит от показателя базового актива или 3) показателя.

Прежде всего, производный финансовый инструмент – право требования, но не всякое право требования должно признаваться производным финансовым инструментом. Производным финансовым инструментом не должны признаваться права требования по: вкладам (депозитам) в кредитных организациях, договорам займа и кредитным договорам, договорам страхования, договорам о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации или муниципальными образованиями, а также договорам поручительства.

Базовым активом производного финансового инструмента является один или несколько объектов гражданских прав, в том числе товары и имущественные права, вытекающие из договоров займа или из других производных финансовых инструментов.

В отношении имущества, используемого в качестве базового актива, за исключением имущественных прав, должны выполняться следующие условия:

1) должна быть информация о наличии обращения данных объектов, достаточного для свободного ценообразования, а также отсутствие ограничения оборота данных объектов и/или иного внешнего влияния на ценообразование, за исключением регулируемых объектов.

2) данное имущество должно характеризоваться родовыми признаками; данное имущество должно быть взаимозаменяемым.

3) В целях настоящего закона, к имущественным правам, используемым в качестве базового актива, относятся также права требования по денежным обязательствам или передаче регулируемого базового актива, которые могут возникнуть в будущем.

Условия прав требования к третьим лицам, используемых в качестве базового актива, в поставочных производных финансовых инструментах, не должны ограничивать передачу таких прав требований.

В качестве базового актива не могут выступать:

1. имущество, изъятое или ограниченное в обороте, за исключением регулируемых базовых активов,

2. работы,

3. услуги,

4. требования, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям,

5. нематериальные блага,

6. имущественные права на интеллектуальную собственность; информацию, составляющую коммерческую или служебную тайну; имущество, ограниченное в обороте, за исключением, регулируемых базовых активов; имущество, находящееся в залоге; права требования кредиторов при ликвидации и банкротстве,

7. права, вытекающие из сделок пари и игр.

В качестве базового актива для производных финансовых инструментов выступают:

Товары: зерновые культуры, соевые, картофель, кофе, какао, сахар (различного сорта), энергоносители, электроэнергия, драгоценные металлы, цветные металлы.

Финансовые активы: акции, облигации, корзины ценных бумаг, иностранные валюты (как правило, свободно конвертируемые).

Показатель базового актива может включать в себя стоимость такого базового актива, в том числе процентные ставки, курсы валют; расчетные показатели (индексы) и прочие показатели, соответствующие критериям, установленным или перечисленным настоящим федеральным законом.

Расчетным показателем (индексом) признается показатель, определяемый (рассчитываемый) на основании двух и более показателей, соответствующих требованиям настоящего закона.

Показатель должен отвечать следующим критериям и условиям:

1) должен иметь количественное выражение;

2) его абсолютное или относительное значение или значение изменения, используемое для окончательного определения объема денежного обязательства, не могут быть известны сторонам при заключении производного финансового инструмента и стороны и/или их аффилированные лица не могут оказывать прямое влияние на значение или изменение значения показателя, в течение действия производного финансового инструмента;

3) его значение на момент прекращения денежного обязательства может быть однозначно определено способом, установленным производным финансовым инструментом;

4) в отношении такого показателя (за исключением показателя базового актива - права требования) существует объем данных (информации) за период не менее трех месяцев до заключения производного финансового инструмента (условие достаточности). При этом данные (информация) о показателе должны быть:

а) публичны,

б) распространяются (раскрываются) на регулярной основе организатором рынка, средствами массовой информации и (или) специализированными организациями, специализирующимися на сборе, анализе и обобщении данных (информации),

в) доступны в течение срока действия обязательств по производному финансовому инструменту.

Условия и критерии, установленные подпунктами 1-3, применяются одновременно, а по подпунктам 4 и 5 раздельно к каждому показателю, использованному в расчетном показателе (индексе).

В качестве показателя могут использоваться:

1. показатели погодных условий,

2. тарифы,

3. показатель, связанный с наступлением или не наступлением страхового события или кредитным риском,

4. интервальные показатели инфляции, денежной базы, денежной массы (исключительно для расчетных показателей (индексов)).

Примеры показателей: процентные ставки, индексы S&P, FTSE 100, Nikkei 225, Nikkei 300, ММВБ, РТС, температура в определенном регионе³⁰⁰.

Основными видами производных финансовых инструментов являются:

Фьючерсный контракт (договор или фьючерс) - договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный договором срок передать базовый актив другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять и оплатить этот базовый актив, и (или) по условиям которого у сторон возникают встречные денежные обязательства в размере, зависящем от значения показателя базового актива на момент исполнения обязательств, в порядке и в течение срока или в срок, установленный договором.

Следует отметить, что фьючерсами торгуют, как правило, на биржах. Как раз на биржах фьючерсы имеют форму стандартных контрактов.

Пример. Компания А заключила с компанией Б фьючерсный контракт, по условиям которого³⁰¹:

Часто выделяют товарные и финансовые фьючерсы³⁰² в зависимости от базового (базисного) актива и порядка расчетов.

Примеры. Товарный фьючерс – Компания А поставит Компании Б 1 млн. барреллей нефти 15 марта.

Компания В и Компания Д заключили расчетный фьючерс, по условиям которого Компания В продает Компании Д 1 млн. евро за доллары США по курсу 1 евро= 1,2434 доллара США. Срок поставки 15 марта. Исполнение предполагает выплату «проигравшей стороной» другой стороне разницу между суммой, рассчитанной по рыночному курсу евро/ доллар США, и суммой, рассчитанной по контрактному курсу.

При наступлении срока, определенного в фьючерсном контракте, цена на нефть, скорее всего, будет отличной от цены, установленной в фьючерсном контракте. Следовательно, одна из сторон получит прибыль или убыток.

Фьючерсной контракт очень часто предусматривают возможность альтернативного исполнения обязательства по поставке (передачи) товара (актива) – уплатой денежной суммы в размере, равном разнице между ценой фьючесного контракта и рыночной стоимостью данного товара (актива) в день исполнения³⁰³. Значительная часть фьючерсных контрактов предполагает именно денежные расчеты, а не «физическую» поставку товара (актива). Такие фьючерсные контракты называются расчетными (беспоставочными или индексными) речь о них пойдет далее.

Форвардный контракт (договор или форвард) - договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный договором срок передать базовый актив другой стороне (покупателю) или исполнить альтернативное денежное обязательство, а покупатель безусловно обязуется принять и оплатить этот базовый актив, и (или) по условиям которого у сторон возникают встречные денежные обязательства в размере, зависящем от значения показателя базового актива на момент исполнения обязательств, в порядке и в течение срока или в срок, установленный договором.

Практически все, что было изложено при описании фьючерсных контрактов, также применимо и для форвардных контрактов. Отличие форварда от фьючерса заключается в том, что форвард – это инструмент торговли на внебиржевом рынке, а фьючерс – на биржевом. Кроме того, для форварда характерна несколько меньшая степень детализации.

Опционный контракт (договор или форвард) - договор, по условиям которого одна сторона (продавец опциона) за плату (опционная премия) предоставляет право другой стороне (покупателю опциона) в установленную дату, в течение установленного периода, или при наступлении определенных обстоятельств в будущем, потребовать возмездной передачи или принятия базового актива или иных обязательств перед покупателем опциона и (или) уплаты денежной суммы в размере разницы между размером обязательства, определяемого в соответствии со значением показателя на момент заключения опционного договора, и значением показателя, на момент исполнения опционного договора, или иную денежную сумму в соответствии с условиями договора.

Опционный контракт дает ПРАВО, но не обязывает купить (опцион «колл») или продать (опцион «пут») базовый актив по определенной цене – цене исполнения (страйк) – в определенную будущую дату – дату истечения срока – или до ее наступления.³⁰⁴

Опционы «колл» и «пут» - два основных вида опционов; и тот, и другой могут продаваться и покупаться.

Покупатель уплачивает продавцу опциона опционную премию.